A juíza federal Cristiane Faria Rodrigues dos Santos, da 9ª Vara Cível Federal de São Paulo, concedeu liminar em mandado de segurança para a empresa BE Care Comércio de Produtos Médico Hospitalares Ltda, suspendendo a exigibilidade de inclusão do crédito presumido do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo dos tributos federais (PIS/Cofins/CSSL/IRPJ), em contraposição às disposições da Lei nº 14.789 de 2023, conhecida como Lei das Subvenções.
A legislação anterior à Lei das Subvenções (Lei nº 12.973/2014) definia o incentivo fiscal estadual como “subvenção para investimento” (artigo 30, §3º), não sendo computado na determinação do lucro real, ou seja, isentos da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). No entanto, a nova Lei (14.789/2023) trouxe um novo regramento para a tributação dos benefícios fiscais de ICMS, impondo a incidência do IRPJ e CSLL, com a possibilidade de que, nos casos em que haja o preenchimento de requisitos específicos, o contribuinte apure um crédito fiscal de subvenção para investimento de 25% (vinte e cinco por cento) em relação ao IRPJ, a ser usado por meio de ressarcimento ou compensação com outros débitos.
Embasamento da decisão sobre a base de cálculo do PIS/Cofins
O entendimento da juíza no processo citado é de que, a base de cálculo do PIS e da Cofins é a receita bruta e o faturamento da pessoa jurídica, enquanto o crédito presumido do ICMS possui natureza diversa – notadamente de incentivo fiscal instituído pelo estados e pelo Distrito Federal. Portanto, a renúncia à receita pelo poder público, visando estimular o desenvolvimento econômico de determinada região, não deve estar sujeita à incidência de tributos federais.
Em sintonia com esta interpretação, há um entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), de que o crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do IRPJ, da CSLL, nem do PIS/Cofins, configurando a não incidência destes tributos federais. Com fundamento nestes precedentes a juíza concedeu a liminar em mandado de segurança.
É importante destacar que o objeto da ação está sendo discutido no Tema 843 da repercussão geral, com ordem de suspensão nacional, conforme decidido pelo Ministro André Mendonça, relator do Recurso Extraordinário 835.818/PR no STF. Com base nisso, a magistrada suspendeu o referido processo, até decisão do Supremo a respeito do tema.
Liminares favoráveis à exclusão dos créditos da base de cálculo dos tributos federais
Em 23 de fevereiro a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) enviou ao Portal Jota Pro Tributos um relatório em que afirmava monitorar um total de 251 ações em questionamento à supracitada Lei das Subvenções. Segundo a Procuradora-Geral adjunta responsável pela representação judicial da PGFN, Lana Borges, do total das ações, 236 são questionamentos específicos à cobrança de tributos federais sobre créditos presumidos de ICMS, enquanto as outras 15 ações são referentes a outros temas, não apenas sobre créditos presumidos.
As liminares favoráveis têm usado como argumento principal o entendimento do STJ no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial (EREsp 1517492/PR) em 2017, onde foi definido que os créditos presumidos de ICMS não integrariam a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, em respeito do pacto federativo, onde se define as obrigações financeiras, a arrecadação de recursos e os campos de atuação da União, estados e municípios, garantindo a autonomia política e o equilíbrio econômico-financeiro.
Diante das discussões a respeito do assunto, entendemos haver argumentação robusta e apta a decisões favoráveis à suspensão da exigibilidade e posterior reconhecimento da exclusão definitiva dos créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo dos tributos federais, PIS, Cofins, IRPJ e CSLL.
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