Em recente decisão de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE 1294969 RG/SP), o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que não incide Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – “ITBI” sobre cessão de direitos de imóveis.
Em tal recurso, o Município de São Paulo requereu a legalidade desta cobrança com fundamento no disposto no artigo 156, inc. II da Constituição Federal que assim dispõe:
“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (…)
II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (…)”
O contexto da cobrança do ITBI sobre a cessão no Brasil
Assim como São Paulo, vários outros municípios cobraram durante muitos anos o ITBI sobre a cessão. E mesma faculdade outrora já foi concedida aos Estados pelo art. 35, inc. II, do CTN, quando então responsáveis pela cobrança de tal imposto.
Há que se registrar, no entanto, que ainda que longeva a previsão legal da tributação da cessão de direitos, a sua cobrança nunca foi tarefa fácil para o fisco, já que quase sempre vem formalizada por instrumentos particulares. Por este motivo inclusive, a cessão de direitos é também popularmente conhecida como “contrato de gaveta”.
As investidas recentes do fisco só se tornaram possíveis pela informatização e pelos cruzamentos de declarações fornecidas por incorporadoras e imobiliárias (DIMOB) e pelas serventias cartorárias (DOI). A partir daí o volume de detecção das cessões de direito e as consequentes cobranças de ofício de ITBI pelos municípios geraram uma avalanche de recursos judiciais que culminaram no julgado de repercussão geral objeto deste artigo.
Com a decisão acima mencionada, porém, essa prática deve ser interrompida, pois prevaleceu o entendimento de que, como disposto na legislação civil, a transmissão do imóvel só se opera com o registro da transferência junto ao cartório de registro imóveis, senão vejamos parte do voto do relator, Ministro Luiz Fux:
“Assim, a exigência do ITBI ocorre com a transferência efetiva da propriedade, que se dá com o registro imobiliário, não se operando na cessão de direitos, como pretendido pelo Município. (…) Com efeito, é descabida a exigência tributária feita pelo Município, no que tange ao recolhimento do ITBI, vez que a obrigação tributária nasce com o registro imobiliário; já que não se admite a incidência do tributo sobre bens que não tenham sido transmitidos.”
Conclusão
Na prática, portanto, a exigência de recolhimento do ITBI só deveria ser feita quando do pedido de registro da escritura pública ou instrumento similar, mas já há orientação do Instituto de Registro Imobiliário do Brasil – IRIB, via Nota Técnica n° 01/2021, de 22/02/2021, no sentido de que os “registradores imobiliários do país, respeitada obviamente a sua independência jurídica, continuem observando a legislação local em vigor (princípio da legalidade estrita), especialmente as leis tributárias do município e normas das egrégias Corregedorias Gerais da Justiça, até que as mesmas se adequem à tese firmada pelo STF, se for o caso.”
Desencontros de ordem prática à parte, o que não se pode perder de foco é a consequência mais preocupante da decisão ora estudada: sem o peso da tributação é possível que a cessão de direitos ganhe ainda mais espaço e se torne a forma preferencial para a pseudo “transferência” de imóveis. Instrumento frágil, capaz de transmitir apenas alguns dos elementos constitutivos da propriedade, tais como uso e gozo, além de pouco resistente às mudanças das personalidades civil e jurídica dos cedentes e cessionários, a cessão de direitos deve ser evitada sempre que possível.
Por fim, é importante consignar que, por entender que as transações imobiliárias requerem cuidados, análises jurídicas profundas e formas adequadas, a equipe multidisciplinar do Portugal Vilela está plenamente apta a acompanhá-las desde o início das respectivas negociações, bem como para atuar em casos de cobranças indevidas de ITBI e de outros tributos afetos a estas transações.
