“O contribuinte pode ganhar, mas não levar”.
Todos que atuam na área tributária são familiarizados com o termo modulação de efeitos. A ideia por trás do instituto é a prevalência do interesse público em face dos efeitos que a eventual decisão de inconstitucionalidade de dispositivo legal possa causar. Justifica-se, ainda, a sua aplicação em razão de excepcional interesse social.
Objetivo do instituto
O instituto não é novo. Encontra-se positivado no artigo 27 da Lei nº 9868/99, que prevê que o Supremo Tribunal Federal (STF) terá a opção de declarar a inconstitucionalidade apenas a partir do trânsito em julgado da respectiva decisão ou de outro momento que venha a ser fixado.
Por sua vez, o Novo Código de Processo Civil também previu, em seu artigo 927, §3º, a hipótese de modulação de efeitos trazida em caso de alteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunais superiores.
Apesar de a modulação de efeitos ser medida excepcional a ser apurada no caso concreto, quando se trata de direito tributário ela é quase certa, de modo que, por vezes os contribuintes acabam “ganhando, mas não levando”.
Inconstitucionalidade da instituição de tributos
São inúmeros os casos em que a Corte Suprema reconheceu a inconstitucionalidade da instituição de tributos ou da ampliação indevida de sua respectiva base de cálculo, mas relativizou os efeitos da decisão para preservar o interesse público e na segurança jurídica, expressos no grande risco de descapitalização dos entes federados.
Há quem se revolte quanto a esta posição, na medida em que a admissão de produção de efeitos de uma lei constitucional é controversa e contraria preceitos lógicos da validade constitucional. Entretanto, a modulação é prática que tem sido ampliada e aplicada constantemente.
Por exemplo, é perceptível que ao decidir pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69 – RE 574.706/PR), o STF acolheu os Embargos de Declaração opostos pela União Federal para modular os efeitos do julgado a partir de 15 de março de 2017, fazendo ressalva quanto às ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que foi proferido o julgamento.
Decisão do STF
Da mesma forma, ao reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança da Taxa de Combate a Sinistros (Taxa de Incêndio) instituída pelo Município de São Paulo, o STF também decidiu modular os efeitos da decisão de modo prospectivo, a partir da data de publicação da ata de julgamento, em 1º de agosto de 2017.
Desse modo, apenas os contribuintes que propuseram ação judicial antes do julgamento da matéria pelo STF efetivamente terão direito à restituição das taxas pagas antes do marco proposto pela Suprema Corte.
A análise dos exemplos citados acima, bem como do comportamento da Corte durante os últimos anos permite-nos afirmar que o contribuinte em muitas ocasiões sofre reveses em razão da modulação de efeitos, sendo que poderia ter os evitado simplesmente com o ajuizamento das teses propostas, desde o surgimento dos questionamentos quanto ao tema.
Garanta seus direitos
Portanto, é muito importante estar atento ao cenário jurídico atual e não se pode perder tempo diante de propostas de discussões jurídicas importantes. Muitas vezes, teses tributárias que aparentavam ter poucas chances de êxito sagraram-se vencedoras perante as cortes superiores.
O conselho é: na dúvida, ajuíze. Garanta o direito antes que o STF os restrinja, sob pena de se ter impedido o direito de restituição de valores pagos indevidamente. Até mesmo porque a maioria das discussões é feita pela via do Mandado de Segurança, que possui custos consideravelmente inferiores aos de uma Ação Ordinária, haja vista a ausência de pagamento de honorários sucumbenciais em caso de derrota.
A equipe tributária do Portugal Vilela – Direito de Negócios conta com equipe tributária pronta para propor novas soluções jurídicas a pessoas físicas e jurídicas com vistas à redução de custos tributários. Em caso de dúvidas, estamos à disposição.
