O Brasil assiste há aproximadamente 20 (vinte) anos à intensa discussão sobre a competência constitucional para tributação dos mais variados negócios jurídicos envolvendo bens digitais, mais precisamente relativo a programa de computador (softwares) se pelo ICMS, ISS ou por nenhum dos dois.
Os desenvolvedores de software já recolhem ISSQN, mas em alguns Estados é exigido das empresas 18% de ICMS sobre a comercialização de softwares, o que levou entidades setoriais a ajuizarem ações perante o Supremo Tribunal Federal questionando a ilegal cobrança do imposto.
A exemplo disso é o caso da ADI nº 5.659-MG, proposta pela Confederação Nacional de Serviços (CNS), questionando constitucionalidade do Decreto nº 46.887/2015 e do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como do art. 2º da Lei Complementar Federal nº 87/96, a fim de excluir das hipóteses de incidência do ICMS as operações com programas de computador (software), que está sendo julgada em conjunto com a ADI nº 1.945-MT, ajuizada pelo PMDB que trata da mesma matéria.
No julgamento sob relatoria do Ministro Dias Toffoli, prevaleceu o entendimento do relator no sentido de que “O simples fato de o serviço encontrar-se definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência tão somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS”, defendendo no voto condutor defendeu a tese de que “a interpretação do texto constitucional não pode ficar alheia a essas novas realidades”.
Entretanto, não obstante ter sido suspenso o julgamento do dia 04/11/2020, em razão do pedido de vista formulado pelo Ministro Luiz Fux, o Supremo Tribunal Federal já formou maioria para afastar a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS em operações com fornecimento de softwares online.
Acerca do tema, vale destacar que além da ADI 1.945-MT e da ADI nº 5.659-MG, há outras ADI’s que integram o bloco de ações que versam sobre o mesmo assunto, quais sejam, a ADI nº 5.576-SP (2016), de relatoria do ministro Roberto Barroso e a ADI nº 5.958-DF (2018), relatada pela ministra Cármen Lúcia.
Ainda, nesse sentido, tramita no Supremo Tribunal Federal o Recurso Extraordinário 688.223/PR, de relatoria do ministro Luiz Fux, que deu origem ao Tema 590 do STF, que versa sobre a “Incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador – software – desenvolvidos para clientes de forma personalizada”.
A confirmar o resultado do julgamento já iniciado pelo STF em 04/11/2020, marcado incialmente para fevereiro de 2021, poderá ser pacificada importante discussão tributária que se arrasta a pelo menos 20 anos no judiciário.
Assim, as empresas de comércio e serviços em plataformas digitais, devem estar atentas e devidamente assessoradas por advogados e consultores especializados, acompanhando as alterações legislativas na área, inclusive elaborando consultas tributárias se for preciso.
Da mesma forma é amplamente recomendado desenvolver um planejamento tributário com objetivo de evitar riscos de sofrer fiscalizações e penalidades promovidas pelas autoridades, buscando ainda obter o máximo de economia tributária e até mesmo a apuração de eventual crédito tributário de restituição ou compensação de tributos recolhidos indevidamente se o STF vier a confirmar a inconstitucionalidade das normas que exigem a incidência do ICMS exigido por exemplo no Estado de Minas Gerais.
