Foi publicada no dia 04/01/2022 a Lei complementar nº 190/2022, que definiu regras gerais sobre o ICMS – DIFAL (Diferencial de Alíquota) em caso de operações interestaduais destinadas a não contribuintes. Para acessá-la, clique aqui: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/lei-complementar-n-190-de-4-de-janeiro-de-2022-372154932
A publicação é decorrência do julgamento do STF do tema 1.093 que definiu a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS DIFAL para não contribuintes, em razão de ausência de Lei Complementar que definisse as regras gerais sobre o tema. No entanto, naquela oportunidade, a Corte Suprema modulou os efeitos de sua decisão para 2022, ressalvando o direito dos contribuintes que já possuíam ações sobre a matéria.
O artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 determina expressamente que deverá ser observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.
Tal dispositivo determina a observância a chamada anterioridade nonagesimal, representada pela impossibilidade de cobrança de tributos antes de 90 dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu o majorou. No entanto, o dispositivo constitucional traz consigo uma dupla determinação, haja vista que ao final, remete ao disposto na alínea “b”, o qual veda a cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (anterioridade anual).
Esse é o ponto de divergência
Ao que tudo indica, a anualidade prevista no art.150, III, b, da Constituição Federal não será respeitada pelos Estados.
Já tem sido divulgado entendimento por parte de representantes do Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda (Comsenfaz) segundo o qual não seria o caso de respeito ao princípio da anualidade, por não se tratar de instituição de tributo novo, vez que a cobrança do DIFAL já seria regulamentada pelo Convênio ICMS 93/2015. Desse modo, possivelmente os Estados passarão a exigir o DIFAL a partir de abril de 2022, frente ao respeito único à anterioridade nonagesimal.
Nosso entendimento
Entendemos que a cobrança, nos termos pretendidos pelos Estados, a partir de abril, subverte a lógica hierárquica legislativa, bem como desrespeita os princípios constitucionais da anualidade e anterioridade nonagesimal — técnica que privilegia a segurança e a previsibilidade do contribuinte, vez que o DIFAL regulamentado pela Lei Complementar nº 190/22 somente poderia ser cobrado a partir de 2023.
Sendo assim, recomendamos que seja avaliada a propositura de medida judicial preventiva para garantir que o recolhimento do DIFAL, no caso de não contribuintes, tenha início somente no ano de 2023, evitando-se, assim, impactos que possam surgir ao longo de 2022.
O Portugal Vilela Direito de Negócio, possui equipe Tributária preparada para auxiliar aqueles contribuintes que tenham dúvidas e/ou pretendem ingressar com ação judicial.
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