Em operações financeiras de compra, venda ou fusões de empresas – as chamadas M&As, as partes e seus advogados têm buscado cada vez mais a inclusão de cláusulas nos contratos que possam resguardar seus interesses e proteger o negócio firmado. As Cláusulas de Sandbagging e Anti-Sandbagging são alguns desses mecanismos de diminuição de riscos que podem ser incluídos nos instrumentos, de acordo com a vontade dos contratantes.
Como funciona a Cláusula de Sandbagging
A Cláusula de Sandbagging trata-se de uma cláusula pró-comprador, na qual estipula-se que este pode ser indenizado por perdas e danos decorrentes de uma declaração falsa ou omissa do vendedor, ainda que durante o processo de due diligence, antes do fechamento, o comprador tenha tomado conhecimento da inveracidade.
Nesse cenário, na tentativa de fechar o negócio, o vendedor inclui no contrato informações imprecisas e o comprador, resguardado pela cláusula de Sandbagging, mesmo sabendo dessa falsidade, procede com o fechamento do negócio.
Posteriormente, caso o comprador sofra qualquer tipo de perda ou dano decorrente dessa informação falsa, ele poderá pleitear uma indenização para fins de ressarcimento.
Sob a ótica do comprador, essa estratégia se justifica já que ao descobrir um fato que poderia ser um impeditivo para o fechamento do negócio, ele aceita dar continuidade à compra, sabendo que caso no futuro sofra algum prejuízo decorrente dessa informação desencontrada, ele poderá ser indenizado.
Como funciona a Cláusula de Anti-Sandbagging
Por outro lado, a Cláusula Anti-Sandbagging prevê o contrário: as partes estipulam que o direito à indenização por eventual quebra das declarações expressas no contrato estaria condicionado a algum fato desconhecido pelo comprador, antes da finalização da operação.
Nessa segunda hipótese, caso fique claro que o comprador, ao investigar a empresa antes da compra, tomou conhecimento de que o vendedor não apresentou a real versão dos fatos e ainda assim optou pela continuidade no fechamento, a parte não poderia reclamar eventuais perdas e danos.
Na perspectiva do vendedor, caso o adquirente, após tomar conhecimento de todo o contexto da empresa, inclusive as suas falhas, ainda deseja realizar a compra, não irá existir responsabilização do antigo proprietário, visto que o risco é claro e expresso.
Funcionamento das cláusulas no Brasil
No Brasil, o tema nunca foi enfrentado pelos Tribunais Judiciais de forma expressa, visto que casos de Fusões e Aquisições tem em sua grande maioria, cláusula compromissória arbitral, de forma que são invalidados por Tribunais Arbitrais.
Ainda assim, não restam dúvidas da validade deste instituto no país considerando a inexistência de qualquer legislação impeditiva à cláusula.
Do contrário, temos a previsão expressa da autonomia privada, positivada nos artigos 421 e 421-A do Código Civil, que, portanto, deve prosperar.
Sabe-se que as partes, em paridade de posição, podem estipular para o seu negócio jurídico quaisquer cláusulas que tratem de seus interesses, com respaldo legal, inclusive a forma de alocação dos riscos da operação, como é no caso das cláusulas de indenização em questão.
Como essa questão funciona em outros países ao redor do mundo?
Nos Estados Unidos, por exemplo, temos duas diferentes linhas de interpretações: na medida que os estados da Califórnia, Kansas, Colorado e Minnesota entendem que para que haja ônus indenizatório, o comprador teria de demonstrar que confiou nas declarações prestadas e portanto, os tribunais adotam um posicionamento voltado para uma interpretação Anti-Sandbagging.
Já outros estados como Massachusetts, Delaware e Nova Iorque entendem que a quebra da garantia não depende do desconhecimento da parte contratante sobre a questão, de forma que tendem a se posicionar Pró-Sandbagging.
Na Inglaterra e no restante da Europa, os tribunais se posicionam pela interpretação Anti-Sandbagging, pois entendem que os riscos que foram identificados pelo comprador antes da assinatura do contrato de aquisição devem ser tratados contratualmente e não posteriormente.
Dessa forma, apesar da relevância do tema, claramente verifica-se a pendência da sua consolidação, que é extremamente necessária, considerando a possibilidade de atenuar riscos em contratos de grande porte.
A equipe do Portugal Vilela – Direito de Negócios conta com uma equipe de especialistas para orientação e esclarecimento das principais dúvidas sobre M&As. Em caso de dúvidas, estamos à disposição!
