Em 1º de abril de 2021, entrou em vigor a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Dentre as novidades trazidas, destaca-se um grande estímulo à utilização pela Administração Pública de meios extrajudiciais adequados para a solução de eventuais controvérsias contratuais, inclusive a Arbitragem.
Não se trata de uma previsão legal inédita ou inovadora, uma vez que a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96), desde 1996, já autorizava a adoção ampla e irrestrita de Arbitragem nos conflitos envolvendo direitos patrimoniais disponíveis. Mais recentemente, em 2015, a Lei 13.129/15, de forma expressa e literal, autorizou que a Administração Pública direta e indireta pudesse se submeter à Arbitragem.
Evolução da adoção da Arbitragem no contexto da Administração Pública
No âmbito federal, a Arbitragem já está autorizada em legislações tratando de contratos administrativos específicos, como é o caso da Lei de Concessões Públicas (Lei 8.987/95) e Lei de Parcerias Público-Privadas (Lei n° 11.079/2004), Lei de Petróleo e Gás (Lei 9.478/97), Lei de Transportes Aquaviários e Terrestres (Lei 10.233/2001), e Lei dos Portos (Lei n.º 12.815/2013).
Além disso, alguns Estados e Municípios já aprovaram leis e decretos autorizadores da adoção de Arbitragem e de outros métodos de solução de controvérsias pela Administração Pública: Lei 19.477/11 (Minas Gerais), Decreto 64.356/19 (São Paulo) e Decreto 46.245/18 (Rio de Janeiro).
Universalização da Arbitragem
Tendo em mente este cenário, qual seria o grande incentivo à utilização da Arbitragem trazido pela Lei 14.133/21 (Licitações e Contratos Administrativos)?
Primeiro, a previsão normativa quanto à possibilidade de adoção da Arbitragem agora está contida na lei geral de contratações ordinárias da Administração Pública, e não apenas em legislação esparsa ou relativa a contratações específicas (como Concessões e Parcerias Público Privadas – PPP).
Em um país onde se cultua exageradamente o princípio de legalidade, a existência de um capítulo normativo específico (Capítulo XII, art. 151 ao art. 154) tratando do tema da Arbitragem e Administração Pública traz a segurança jurídica necessária ao Administrador Público para optar nas minutas contratuais pela Arbitragem como forma de solução de controvérsias.
É importante lembrar que, até 2015, o Tribunal de Contas da União impunha grandes obstáculos à opção por outro meio jurisdicional para resolução de disputas que não fosse o Poder Judiciário.
Segundo, o texto da nova Lei aborda questões importantes, procurando superar empecilhos identificados nas Arbitragens já ocorridas envolvendo a Administração Pública:
- Arbitrabilidade objetiva: há expressa previsão (art. 151, parágrafo único) de que as controvérsias envolvendo o equilíbrio econômico-financeiro do Contrato Administrativo; o inadimplemento contratual e suas consequências econômicas e o cálculo de indenizações (ainda que se trate de ato administrativo decorrente de cláusulas que assegurem poderes exagerados à Administração Pública) inserem-se no conceito de direitos patrimoniais disponíveis. É inegável a evolução legal no sentido de superar a falsa premissa de que onde há interesse público necessariamente haverá indisponibilidade do Direito.
- Escolha de Árbitros e Câmaras de Arbitragem: a lei determina que a escolha do árbitro e das instituições de administração do procedimento arbitral se faça segundo critérios técnicos e transparentes, resguardando o tratamento equivalente entre o particular e a Administração Pública no plano procedimental. Portanto, afasta qualquer discussão sobre necessidade de licitação pública para eleição de árbitro e escolha de Câmara de Arbitragem (até porque o serviço será prestado às partes em conflito e não à Administração Pública).
Terceiro, a nova lei reafirma que a Arbitragem se sujeita ao princípio da publicidade, cabendo à Administração Pública zelar pela divulgação adequada dos atos do procedimento arbitral e, sobretudo, das decisões do Tribunal Arbitral.
É esperado que a regulamentação da Lei 14.133/21 siga na linha do Decreto Federal 10.025/19 (que regulamentou Arbitragem nos contratos administrativos envolvendo a administração portuária, ferroviária, aquaviária e aeroportuária), se mostre moderna e traga o conforto e incentivo necessários para que o Administrador Público possa fazer constar a cláusula compromissória de arbitragem nas minutas dos contratos administrativos. É importante destacar que o art. 153 da Lei 14.133/21 autorizou, de forma expressa, o aditamento dos contratos administrativos para incluir a cláusula arbitral.
Benefícios da Arbitragem e sua influência
A Arbitragem tem sido considerada como um dos fatores que influem na tomada de decisão do particular em associar-se ao Estado no desenvolvimento de determinada atividade econômica.
Assim, a Lei 14.133/21 reflete uma decisão estratégica da Administração Pública, visando maior eficiência no serviço público e na solução de controvérsias nos Contratos Administrativos.
Com o crescimento da utilização da jurisdição arbitral pela Administração Pública será possível colher diversos benefícios, dentre eles: celeridade na obtenção de solução definitiva da controvérsia; especialização do julgador; economicidade e preservação das relações contratuais de longo prazo.
A Lei 14.133/21 não trouxe incentivo apenas à utilização da Arbitragem, mas também de métodos autocompositivos de solução de conflitos como a mediação (já disciplinada na Lei 13.140/15) e o Comitê de Resolução de Disputas, mas isso é um tema que trataremos em outra ocasião.
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